Firmy nie muszą ujawniać, kto im pomoże przy realizacji inwestycji

Organizator przetargu nie może żądać od przedsiębiorców, by ci już na etapie składania ofert wskazywali podwykonawców, jakich zamierzają zatrudnić – uważa Urząd Zamówień Publicznych.

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

Od ponad roku przepisy o zamówieniach publicznych pozwalają, a w zasadzie nakazują zamawiającym, by ci żądali od firm nie tylko wskazania, jakie części zamówienia zamierzają powierzyć podwykonawcom, ale również podania, jakie konkretnie firmy będą je wykonywać. Niektórzy urzędnicy interpretują ten przepis bardzo rygorystycznie – ich zdaniem już na etapie składania ofert firmy powinny wskazać wszystkich podwykonawców, którym planują przekazać część prac. Problem w tym, że często jest to po prostu niemożliwe. Zwłaszcza teraz, gdy na rynku robót budowlanych obserwujemy niespotykany od dawna boom i firma, która dzisiaj mogłaby przyjąć zlecenie, jutro może już nie mieć mocy przerobowych. Tymczasem droższe przetargi ciągną się miesiącami.

– Niestety większość zamawiających nadal uważa, że niewskazanie wszystkich podwykonawców oznacza niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i stanowi podstawę do odrzucenia ofert. Tak rygorystyczne podejście, w mojej ocenie, nie znajduje oparcia w przepisach – mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Do podobnych wniosków doszedł Urząd Zamówień Publicznych w przedstawionych niedawno wynikach jednej z kontroli (znak sprawy KU/74/17/DKZP). Płynie z nich jednoznaczny wniosek, że niewskazanie wszystkich podwykonawców w ofercie nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. UZP idzie jednak jeszcze dalej, gdyż uważa, że na etapie składania ofert zamawiający w ogóle nie ma prawa żądać podania podwykonawców. Tymczasem jest to standardowy wymóg w zdecydowanej większości specyfikacji przetargowych.

To tylko zamiar

W kontrolowanym przez UZP przetargu jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z prośbą, by ten skorygował postanowienia specyfikacji i pozwolił nie wskazywać podwykonawców, jeśli na tym etapie postępowania nie będą oni jeszcze znani. Organizator przetargu odmówił wskazując na art. 36b ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Jego zdaniem przepis ten obliguje go do żądania pełnej listy podwykonawców już na etapie składania ofert.

UZP nie zgodził się z tą interpretacją. Zwrócił uwagę, że wskazany przez zamawiającego przepis mówi o „zamiarze” powierzenia części zamówienia podwykonawcom, a więc siłą rzeczy odnosi się tylko do firm znanych wykonawcy na tym etapie zamówienia. Z kolei dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych mówi o wskazywaniu ewentualnych proponowanych podwykonawców.

„Interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych jest niewątpliwie właściwa, gdyż przepis ten odnosi się w swej treści do »podania ewentualnych proponowanych podwykonawców«, zatem zamiar, o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p., odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę” – napisano w uzasadnieniu wyników kontroli.

Konsensus orzeczniczy

Stanowisko UZP daje szanse na to, że firmy przestaną być eliminowane z przetargów tylko dlatego, że uczciwie stawiają sprawę i – jeśli nie wiedzą, kto będzie podwykonawcą – nie wpisują kogokolwiek. Chociaż mogłyby to robić, bo przepisy pozwalają na podmianę podwykonawców, i to nawet na etapie realizacji zamówienia. Lepiej więc byłoby podać fikcyjnego podwykonawcę niż nie podawać go w ogóle.

Na ten sam aspekt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z niedawnych orzeczeń.

„Wykonawca, który podałby jako podwykonawcę podmiot, o którym wiadomo jest, że z różnych przyczyn tym podwykonawcą nie będzie (a został wskazany tylko w celu nieodrzucenia oferty, tak by na późniejszym etapie dokonać zmiany podwykonawcy), potraktowany byłby – w świetle przyjętej przez zamawiającego interpretacji – lepiej niż wykonawca podający informację zgodną z rzeczywistym sanem faktycznym, że takowi podwykonawcy nie są mu jeszcze znani. Dopuszczenie do takiej sytuacji byłoby nieracjonalne i niczym nieuzasadnione, a co więcej – sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – napisano w uzasadnieniu tego wyroku (sygn. akt KIO 1756/17).

W tym samym orzeczeniu zwrócono uwagę, że art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. nie wprowadza granicy czasowej, do której należy podać nazwy podwykonawców. Sama zaś weryfikacja tych firm również nie następuje na etapie oceny ofert, tylko – ze względu na możliwość ich podmienienia – może być prowadzona dopiero podczas realizacji inwestycji. Skoro więc brzmienie tego przepisu nie dotyczy wyłącznie oceny oferty, to nie można na tym etapie przesądzać o jej odrzuceniu.

„Przyjęcie stanowiska zamawiającego – jakoby niewskazanie w ofercie firm podwykonawców stanowiło podstawę do odrzucenia oferty – prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, skutkującego automatycznym odrzucaniem ofert niezawierających wyczerpującej listy firm podwykonawców. Podkreślenia wymaga, że nowelizacja przepisów ustawy miała na celu odejście od takiego nieuzasadnionego formalizmu” – można przeczytać w uzasadnieniu tego wyroku.

Jednak KIO nie we wszystkich wyrokach prezentowała takie stanowisko. We wcześniejszym orzeczeniu (sygn. akt KIO 236/17) inny skład orzekający uznał, że wskazanie nazw podwykonawców stanowi istotny element oferty, a jego brak oznacza niezgodność ze specyfikacją i stanowi podstawę do odrzucenia oferty z przetargu.

Jak dowiedzieliśmy się w KIO, wyrok ten nie powinien być uznawany jako dowód na rozbieżność w linii orzeczniczej.

– Zajmowaliśmy się tym problemem na dwóch naradach orzeczniczych, w wyniku których osiągnęliśmy konsensus, że brak wskazania nazwy podwykonawcy nie jest uzasadnieniem do odrzucenia oferty – wyjaśnia Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.