Największe zagrożenie dla konkurencji? Niezniszczalne kartele

Brakuje międzynarodowych możliwości zwalczania zmów przedsiębiorców, jeżeli są poza zasięgiem prawa Unii Europejskiej lub USA. Choć istnieją skuteczne sposoby ich wykrywania, wciąż nie udaje się ich wyeliminować.

Potocznie zwane kartelami porozumienia ograniczające konkurencję to jedno z największych zagrożeń dla mechanizmu konkurencji. Zwykle ich uczestnicy ustalają między sobą minimalne ceny odsprzedaży, dzielą rynki zbytu czy ograniczają rozwój techniczny lub inwestycje. Szkodliwość takich działań jest bezdyskusyjna, choć historycznie ich regulacja prawna nie była jednoznaczna. W części krajów Europy w latach 30. XX w. kartele były uznawane nawet za pożądane dla gospodarki, choć w USA antykartelową ustawę Shermana przyjęto już w 1890 roku. Pomimo doświadczeń zarówno europejskich, jak i amerykańskich prawo antymonopolowe na świecie kształtowało się jednak bardzo powoli. Kartele zdążyły zdominować wiele rynków. W 1989 roku zaledwie 20 krajów przynależących do OECD – organizacji ekonomicznej skupiającej 35 wysoko rozwiniętych i demokratycznych państw – miało ustawodawstwo antymonopolowe. Dopiero w 2009 roku ponad 100 państw zdecydowało się na podobne rozwiązanie.

Mimo to kartele nadal poważnie zagrażają konkurencji, a w rezultacie gospodarkom wielu krajów. Co szczególnie istotne, porozumienia te nadal występują w krajach wysoko rozwiniętych, takich jak USA, Niemcy czy Japonia, w których mogłoby się wydawać, że zasady fair play w gospodarce są rozumiane. Przykład? Chociażby rynek samochodowy. Komisja Europejska podjęła (jeszcze niezakończone) czynności wobec niemieckich producentów samochodów osobowych (Volkswagen, BMW i Daimler). Wszystko wskazuje na to, że producenci ci od 1990 roku wspólnie ustalali m.in. zasady rozwoju techniki, ceny części zamiennych czy dobór dostawców. We wrześniu 2017 r. KE nałożyła ponad 880 mln euro kary finansowej na producenta samochodów ciężarowych Scania za udział w kartelu, którego celem było ustalanie cen odsprzedaży oraz przeniesienie na konsumentów kosztów związanych z wprowadzanymi normami emisji spalin. W listopadzie zaś ukarała pięciu japońskich producentów systemów bezpieczeństwa do samochodów osobowych – Tokai Rika, Takata, Autoliv, Toyoda Gosei i Marutaka – łączną grzywną w wysokości 34 mln euro za zawiązanie kartelu, który ustalał ceny oraz wymieniał się newralgicznymi informacjami o dostawach tego typu produktów. Warto więc zastanowić się, dlaczego wciąż mamy do czynienia z takimi porozumieniami.

Dwa kierunki zmowy

Kartele mogą być horyzontalne i wertykalne. Te pierwsze występują na rynku najczęściej. Są zawierane przez konkurujących ze sobą przedsiębiorców. To jedno z najpoważniejszych zagrożeń dla konkurencji – naraża rynek na jej ograniczenie bądź wręcz zanik. Przedsiębiorcy tworzący kartel po uzgodnieniu warunków funkcjonowania na rynku zachowują status quo i żaden z nich nie jest zainteresowany przejęciem klientów innego. Wiele porozumień ustanawia zresztą sankcje dla tych jego uczestników, którzy będą chcieli odstąpić od uzgodnionych postanowień.

Drugi rodzaj to kartele wertykalne zawierane przez niekonkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zazwyczaj są to porozumienia między producentami i dystrybutorami. W tym przypadku celem kartelu może być chęć ustalenia minimalnych cen odsprzedaży czy też podział rynku pomiędzy dystrybutorów. O ile kartele horyzontalne powodują ograniczenie konkurencji w ogóle, o tyle wertykalne ograniczają konkurencję wewnątrz danej marki, choć także niektóre z nich mogą działać jak typowa zmowa kartelowa. Przykładem jest sprawa Topps, w której przedsiębiorcy za pośrednictwem agentów doprowadzali do ograniczenia importu równoległego poprzez wymianę informacji o wysokości sprzedaży.

Na początku jest ekonomia

Kartele powstają z przyczyn ekonomicznych. Ich głównym celem jest maksymalizacja zysków uczestników. Można powiedzieć, że osoby zawierające porozumienie nie tyle grają w otwarte karty, co wręcz wstrzymują jakąkolwiek grę. Najczęściej więc kartele służą eliminacji tego, co stanowi podstawowy element mechanizmu konkurencji – oferowanie coraz tańszych i lepszych jakościowo oraz technologicznie produktów konsumentom. Ich uczestnicy nie muszą stosować niższych cen, ponieważ uzgodnili między sobą ceny minimalne lub sztywne. Ponadto bardzo często dochodzi także do podziału rynków zbytu lub zaopatrzenia. W efekcie uczestnicy po prostu nie muszą się już martwić dawnymi konkurentami. Każdy z nich ma gwarancję utrzymania status quo – uzgodnionego udziału w rynku.

Przykładem jest działający przez ponad 11 lat w Polsce kartel cementowy, na którego uczestników Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył najwyższą w historii karę w wysokości 339 mln zł. Dziewięciu producentów cementu miało niemal 100-proc. udział w rynku. Poprzez niedozwolone porozumienie wymieniali się informacjami o wysokości sprzedaży i ustalali ceny minimalne, wysokość podwyżek oraz terminy ich wprowadzania. Wiele tych uzgodnień było dokonywanych na szczeblu prezesów zarządu, dyrektorów handlowych, a nawet za pośrednictwem koordynatora, który brał udział w postanowieniach. Porozumienie było więc typowym kartelem mającym na celu eksploatację klientów i będącą tego rezultatem maksymalizację zysków.

Nie zawsze jednak kartele powstają po to, żeby osiągnąć zyski wyższe, niż wynika to z mechanizmu konkurencji. Część porozumień zawiązuje się w sytuacji kryzysu w gospodarce – ich celem jest po prostu przetrwanie. Pierwsza sytuacja to nadwyżka strukturalna, gdy następuje spadek popytu na określone produkty i prognozy rynkowe wskazują na to, że w perspektywie średnioterminowej nie dojdzie do poprawy sytuacji. Druga to nadwyżka cykliczna. Wiąże się ona ze spadkiem sprzedaży w okresie dekoniunktury, jednak jest to zjawisko chwilowe i jego zakończenie można przewidzieć. W takich okresach, zmagając się z nadwyżkami produkcji, przedsiębiorstwa zmuszone są do znaczących obniżek cen, co w rezultacie może prowadzić do strat i upadłości. Żeby temu zaradzić, zawiązują kartele kryzysowe, których celem jest ograniczenie mocy produkcyjnych.

Typowym przykładem kartelu kryzysowego jest sprawa Stichting Baksteen, holenderskich producentów cegieł, którzy w latach 90. XX w. uzgodnili między sobą ograniczenie mocy produkcyjnych. Faktyczne przyzwolenie na takie działania funkcjonowało przez wiele lat. W 2008 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej całkowicie zmienił podejście do karteli kryzysowych. W sprawie Irish Beef stwierdził, że pomimo uzgodnienia redukcji mocy produkcyjnych porozumienie ma na celu koordynację zachowań przedsiębiorców i w rezultacie ograniczenie konkurencji. W 2009 roku komisarz ds. konkurencji uznał, że tego typu kartele są niedopuszczalne i że zawsze prowadzą do powstania szkody dla mechanizmu konkurencji oraz kolejnych porozumień w przyszłości.

Umowa… dżentelmeńska

Prawo polskie i unijne wyróżnia trzy formy zawarcia karteli. Pierwszą są porozumienia ustne bądź pisemne, poprzez które uczestnicy uzgadniają warunki wspólnego postępowania na rynku. Warto przy tym zauważyć, że obecnie większość porozumień to kartele ustne oraz tzw. gentelmen’s agreement. Do tego są zazwyczaj tajne. Uczestnicy kartelu obawiają się nałożenia na nich sankcji ze strony organów antymonopolowych, dlatego ukrywają fakt zawarcia porozumienia.

Trafiają się jednakże i kartele zawiązywane jawnie. I tak np. Polifarb Cieszyn-Wrocław i siedem marketów budowlanych zawarło jawne porozumienie, którego celem była odsprzedaż produktów po ustalonej cenie. Markety w zamian za utrzymanie uzgodnionej ceny otrzymywały rabat. W przypadku odstąpienia od porozumienia upust ten był anulowany, a uczestnikowi groziło nawet wstrzymanie dostaw. Taki sposób zawierania karteli jest obecnie niezmiernie rzadki.

Większość porozumień nie wygląda na typowy kartel, na przykład w sprawie Polifarb Cieszyn-Wrocław zawiązanie go nastąpiło na podstawie rozesłanego do marketów budowlanych listu informacyjnego.

Warto przy tym dodać, że często inicjatorami karteli wertykalnych są producenci, którzy proponują antykonkurencyjne praktyki swoim dystrybutorom. W takich przypadkach zdarza się, że poprzez dalszy udział w sieci dostaw dystrybutorzy milcząco akceptują warunki. By nie brać udziału w kartelu, powinni zaś wyraźnie odrzucić zaproponowane nowe warunki handlowe. Z drugiej strony dystrybutorzy mogą nie mieć świadomości, że proponowane przez producenta warunki handlowe będą stanowiły porozumienie lub obawiać się, że gdy odrzucą te warunki, stracą status dystrybutorów tego producenta.

Drugą formą są decyzje związków przedsiębiorców. W tym przypadku zawiązanie kartelu następuje poprzez przyjęcie wspólnych zasad i regulacji. I tak np. Krajowa Rada Komornicza za pomocą przepisów w kodeksie etyki zawodowej komornika zobowiązała ich m.in. do powstrzymania się od zaniżania kosztów egzekucji. Uznano, że takie postanowienie stanowi naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Prezes UOKiK nałożył na komorniczy samorząd ponad 16 tys. zł kary.

Ostatnią formą zawarcia karteli są uzgodnione praktyki. Polegają one na koordynacji zachowań, która – bez zawierania faktycznego porozumienia – powoduje ustalenie warunków uczestnictwa przedsiębiorców na rynku. W sprawie T-Mobile Netherlands Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że uzgodnioną praktykę stanowiło spotkanie przedstawicieli operatorów telefonii komórkowej na rynku holenderskim, podczas którego omawiano kwestie dotyczące obniżania wynagrodzenia dla dystrybutorów z tytułu pośrednictwa w zawieraniu umów abonamentowych (sygn. akt C-8/08, Z. Orz. z 2009 r., s. I-04529).

Jak wykryć kartel?

Wykrywanie karteli jest zadaniem bardzo złożonym. Najprostszym sposobem ich identyfikacji jest uzyskanie informacji o tych uczestnikach rynku, którzy zostali poszkodowani przez ich działalność. Porozumienia jednak nie dość, że są w większości tajne, to jeszcze działają na rynku przez wiele lat. Warto tu przytoczyć wspomniane już sprawy Volkswagena, BMW i Daimlera, które prawdopodobnie stosowane było od lat 90., czy nawet namierzony w Polsce kartel cementowy. To pokazuje, że do wykrycia zawartych porozumień niezbędne są także ekonomiczne analizy wykonywane przez organy antymonopolowe. To właśnie one mogą wykazać, że na danym rynku ceny są zawyżone bądź niemal identyczne u większości konkurentów. Tego typu informacje mogą być podstawą do wszczęcia kontroli u przedsiębiorców. Gdy zaś przedsiębiorstwo nie udostępnia organowi dokumentacji, nie udziela informacji lub utrudnia kontrolę, może być na nie nałożona kara finansowa (na podstawie art. 23 rozporządzenia nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu lub art. 106 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów).

W wielu ustawodawstwach antymonopolowych wprowadzono jednak bardzo skuteczne instytucje mające służyć wykrywaniu karteli. Pozwalają one ich uczestnikom na całościowe bądź częściowe uniknięcie sankcji, a kara może wynosić w Polsce oraz UE do 10 proc. obrotu osiągniętego przez przedsiębiorstwo w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Pierwszą taką instytucją jest program łagodzenia kar leniency. Może z niego skorzystać uczestnik kartelu, który zawiadomił organ antymonopolowy o jego istnieniu, wyjawił informacje o porozumieniu oraz współpracował z tym organem. Całkowite odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej może dotyczyć jedynie tego uczestnika, który jako pierwszy zgłosił się do udziału w programie. Przewidziano też jednak możliwość obniżenia kary dla kolejnych uczestników, którzy złożą wniosek o udział w leniency.

W wielu ustawodawstwach istnieje także program leniency plus, z którego skorzystać mogą uczestnicy nieobjęci pierwszym programem. W zamian za wyjawienie informacji o innym, nieznanym dotąd kartelu mogą liczyć na obniżenie kary pieniężnej. Ponadto na przykład w USA funkcjonuje program penalty plus. Przewiduje on podwyższenie kary pieniężnej za niewyjawienie organowi antymonopolowemu udziału w innym kartelu podczas prowadzonego postępowania. Niektóre ustawodawstwa przewidują nie tylko sankcje finansowe, lecz nawet kary pozbawienia wolności nakładane na osoby piastujące stanowiska kierownicze, które podjęły decyzję o przystąpieniu przedsiębiorcy do kartelu.

Uniknięcie wysokiej sankcji finansowej może przekonać uczestnika kartelu do skorzystania z tego typu programów, choć zdarzają się i takie przypadki, że korzystają z nich wielokrotnie te same przedsiębiorstwa biorące udział w kolejnych nielegalnych porozumieniach.

Problem jest światowy

Największym problemem przy zwalczaniu karteli jest brak uregulowań międzynarodowych w tym zakresie. Powoduje to, że poza Unią Europejską, USA oraz częścią krajów, które zawarły umowy o zwalczaniu antykonkurencyjnych zachowań, kartele mogą działać w sposób nieskrępowany. Jako przykład można tu podać Organizację Krajów Eksportujących Ropę Naftową (OPEC), która regularnie ustala i podaje do publicznej wiadomości, ile ropy naftowej każdy z jej członków może wyprodukować i jaka będzie minimalna cena odsprzedaży. Kolejnym przykładem jest kartel De Beers kontrolujący światową sprzedaż diamentów. Jego praktyki, polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży kamieni, pozostają nadal poza zasięgiem organów antymonopolowych, choć sąd w USA nałożył już na niego karę w wysokości 10 mln dol. Dla ponad 100-letniego kartelu zapłata tej sumy nie była dotkliwa, umożliwiła zaś wejście porozumienia na rynek amerykański. W celu wykrywania tego typu karteli powołano Międzynarodową Sieć Konkurencji (ICN), której celem jest wymiana informacji o naruszeniach prawa konkurencji na całym świecie.

Czy sytuacja jest bez wyjścia? Wydaje się, że inicjatywa w tym zakresie należy do Światowej Organizacji Handlu (WTO), która powinna opracować zasady zwalczania karteli działających na terenie państw członkowskich. Wiele do zrobienia mają też Komisja Europejska i krajowe organy antymonopolowe. Mogą liczyć na to, że uczestnik kartelu sam się zgłosi, chcąc uniknąć sankcji. Jednak to drobiazgowe badanie rynku wydaje się metodą najskuteczniejszą w wykrywaniu podejrzanych poziomów cen czy braku konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, choć jest to metoda pracochłonna i kosztowna.

Uniknięcie wysokiej sankcji finansowej może przekonać uczestnika kartelu do skorzystania z programów łagodzenia kar, choć zdarzają się i takie przypadki, że korzystają z nich wielokrotnie te same przedsiębiorstwa biorące udział w kolejnych nielegalnych porozumieniach.