Zamówienia publiczne: Przedsiębiorca jest bity z każdej strony.

Jeśli firma nie zapłaci kary umownej, to może być nawet wykluczana z przetargów. Jeśli zapłaci, to może się pozbawić szansy na miarkowanie kary przez sąd.

Kary umowne potrafią być mocno zawyżone. Zdarzają się nawet takie, których wysokość przewyższa wynagrodzenie wykonawcy. Co więcej, stosunkowo trudno walczyć o ich obniżenie w trakcie przetargu, gdyż wciąż pokutuje przekonanie, że firma albo akceptuje warunki zamawiającego, albo nie powinna w ogóle składać swej oferty. W tej sytuacji szczególnego znaczenia nabiera art. 484 par. 2 kodeksu cywilnego, który pozwala na miarkowanie kary przez sąd. Dzięki niemu przy rażąco wygórowanej karze umownej firma może domagać się przed sądem jej zmniejszenia. Bezpiecznik ten ma zagwarantować, że nie dojdzie do nadużywania pozycji dominującej przez jedną ze stron kontraktu.

Bez wyjścia
Problem w tym, że wykonawca chcący startować w kolejnych przetargach często woli karę zapłacić. Jeśli tego nie zrobi i dojdzie do zasądzenia odszkodowania przez sąd, to zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) może być wykluczany z kolejnych przetargów. Choć nie jest to przesłanka obligatoryjna, zamawiający chętnie z niej korzystają, wpisując tę podstawę wykluczenia do specyfikacji.

Sposobem ochrony może być zapłata kary umownej i jednocześnie próba doprowadzenia przed sądem do jej obniżenia. Jak pokazuje jednak wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 5 grudnia 2018 r. (sygn. akt IX Ca 758/18), przedsiębiorca niejako sam siebie pozbawia wówczas możliwości miarkowania kary.

„Z chwilą dokonania zapłaty przez dłużnika kary umownej prawo żądania miarkowania tej kary wygasa. Spełnienie świadczenia powoduje bowiem wygaśnięcie ciążącego na dłużniku kontraktowego obowiązku świadczenia kary, co do którego mogłaby odnosić się ingerencja sądu w ramach miarkowania” – napisał sąd w uzasadnieniu tego orzeczenia (jest ono prawomocne).

W tej sytuacji przedsiębiorca jest postawiony pod ścianą – albo zapłaci karę, zrzekając się możliwości obniżenia jej wysokości, albo nie zapłaci, ryzykując w ten sposób eliminację z rynku zamówień publicznych.

Konstytutywny charakter
Wyrok ten jest różnie oceniany przez zapytanych przez nas prawników.

Rozumowanie sądu wydaje się formalnie poprawne. Przyjmuje się, że orzeczenie w przedmiocie miarkowania kary umownej ma charakter konstytutywny, dopiero z jego uprawomocnieniem zmienia się wysokość pierwotnego zobowiązania kontraktowego do zapłaty kary. Oznacza to, że do tego momentu dłużnik, płacąc karę umowną zgodnie z postanowieniami umowy, nie dokonuje, z formalnego punktu widzenia, jakiejkolwiek nadpłaty, a zatem poczynione zastrzeżenie zwrotu jest bezprzedmiotowe – analizuje Włodzimierz Głowacki, radca prawny z kancelarii Głowacki i Wspólnicy.

Podobnego zdania jest Jacek Kosiński, adwokat w kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni.

Skoro świadczenie zostało spełnione, to nie ma już miejsca na ingerencję sądu w jego wysokość. Nie zmienia to natomiast faktu, że uczestnicy rynku zamówień publicznych są w ten sposób stawiani pod ścianą. Jeśli nie zapłacą kary, to grozi im wykluczanie z kolejnych przetargów – zauważa ekspert.

Można jednak też się spotkać z odmiennymi opiniami.

Choć argumentacja na pozór wydaje się słuszna, to pomija istotny element. Wprawdzie wyrok sądu miarkujący karę umowną ma istotnie charakter konstytutywny, jednak wywiera on skutek wsteczny, gdyż reguluje wysokość kary umownej od chwili jej wymagalności. A jeśli tak, to dłużnik, spełniając świadczenie, może mieć świadomość istnienia podstaw do miarkowania i może zasadnie spodziewać się, że kara zostanie przez sąd obniżona – zauważa Łukasz Wojdalski, partner w praktyce Postępowań Spornych kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. I wskazuje na potwierdzający tę tezę wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r. (sygn. akt I ACa 1867/14).

Firma traci
Prawnicy podkreślają, że sama odmowa zapłaty kary umownej nie oznacza, że firma będzie automatycznie eliminowana z kolejnych przetargów.

Sam fakt niezapłacenia kary umownej nie daje podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, bowiem nie każde nałożenie na wykonawcę kary umownej wiązało się z zawinionym naruszeniem obowiązków – zwraca uwagę Zofia Gałązka, radca prawny z Grupy Prawnej Togatus.

Jest inny problem – jeśli wykonawca odmówi zapłaty kary, to zamawiający może się domagać zasądzenia zapłaty. Gdy sąd potwierdzi, że zamówienie zostało nienależycie wykonane w istotnym stopniu i należy się odszkodowanie, wykonawca zostanie pozbawiony szans na start przynajmniej w niektórych przetargach.

Jest też kolejny kłopot. Często zdarza się, że zamawiający na poczet kar umownych uruchamia zabezpieczenie, np. gwarancję bankową.

– Konsekwencją uznania omawianego orzeczenia za słuszne mogło być pozbawienie wykonawcy możliwości żądania obniżenia rażąco wygórowanej kary umownej, szczególnie wobec powszechnej obecnie praktyki odmawiania zabezpieczenia roszczeń o ustalenie wysokości kary umownej. Teoretycznie wykonawca mógłby domagać się także w odrębnym postępowaniu ukształtowania stosunku prawnego przez stosowną redukcję wysokości zastrzeżonej kary. W przypadku faktycznego wyegzekwowania kary (np. za pomocą gwarancji) powództwo to jednak straciłoby – zgodnie z rozumowaniem sądu – rację bytu – analizuje Łukasz Wojdalski.

Rozwiązaniem tych problemów ma być zapowiedziana przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii nowa ustawa p.z.p. Wprowadzi ona m.in. katalog klauzul abuzywnych, wśród których będą również wskazane postanowienia dotyczące kar umownych. Chodzi właśnie o to, by nie były one zbytnio wygórowane.

– To oczywiście krok w dobrym kierunku i mam nadzieję, że pomoże on w lepszym wyważeniu interesów obydwu stron umowy o zamówienie publiczne. Bez wątpienia kary umowne są bowiem często zbyt wygórowane. Chodzi zresztą nie tylko o samą ich wysokość, ale też powody ich nakładania. Nieco przejaskrawiając – 10 proc. utraty wynagrodzenia może grozić za brak jednej klamki w biurowcu – mówi Jacek Kosiński.

fot. ShutterStock